MEDIACIÓN SIN REGULACIÓN PREVIA

LA MEDIACIÓN Y LA AUTONOMÍA DE VOLUNTAD DE LAS PARTES

INTRODUCCIÓN


La regulación de la mediación ha generado gran preocupación en los sectores interesados. Se debate: ¿Se debe legislar sobre la mediación como un sistema de instancia previa al juicio obligatorio o no ¿Debe ser el mediador abogado, o puede provenir de otras disciplinas?

Muchas Provincias demoran sus proyectos de leyes frente a las dificultades que encuentran al intentar regular un sistema alternativo de resolución de conflictos que es novedosos en nuestra cultura (de hecho solo han legislado en la materia El Chaco y Córdoba, por Ej.). Sin embargo el impulso de la mediación en el campo comunitario, en el judicial como instancia previa a la interposición de la demanda (ley 24573), en el escolar, en los acuerdos privados etc. han generado una respuesta indiscutible del instituto a la conflictiva individual y social. Así la palabra “mediación” aparece generosamente en los documentos, discursos, programas y / o plataformas políticas. En Mendoza un proyecto de ley con media sanción en la Cámara de Senadores paso en Septiembre del 2001 a la Cámara de Diputados.

Los hombres públicos incorporan a la mediación al discurso político sin lograr su implementación concreta. Por su parte la realidad social adopta a la mediación como una herramienta que por su eficacia y los contenidos teóricos y epistemológicos que la sustenta se erige en un nuevo paradigma.

Es la intención de este trabajo generar la inquietud y el debate sobre como el discurso jurídico, en el marco de la autonomía de la voluntad, otorga respuestas que permiten construir soluciones inmediatas para la aplicación de la mediación .

LA MEDIACIÓN COMO OPCIÓN VOLUNTARIA

Por definición la mediación es un trámite procesal por el cual dos o más partes en conflicto, en forma voluntaria, solicitan a un tercero capacitado, llamado “mediador”, que facilite en forma imparcial la comunicación entre ellas, con el objeto de intentar, en un clima adecuado y confidencial, co-construir un acuerdo, en forma protagónica.

A poco de analizar esta definición advertimos que la regulación principal de dicho proceso se encuentra en el principio de “autonomía de la voluntad”
En efecto, “la doctrina que más se acerca a la institución (de la mediación), y en donde debemos indagar la justificación de su existencia y aplicación actual es la que define a la teoría del derecho subjetivo (poder atribuido a una voluntad, un señorío del querer, o bien, al decir de F.C.Savigny una esfera en la cual reina soberana la voluntad de las personas). (Lascala 1997)

La concepción individualista del derecho subjetivo se encuentra basada en una filosofía liberal del hombre, de acuerdo con la cual éste halla la razón primigenia de su existencia y su explicación finalista en el ámbito exclusivo de su propio ser, en sí mismo, en su ser individual. El punto mas elevado de sobreestimación de la libertad individual a nivel del derecho positivo se encuentra plasmado en el Art. 1134 del Código Napoleón en donde dice que: Las convenciones legalmente formadas ocupan el lugar de la ley respecto de aquellos que la han hecho” doctrina que aún plenamente vigente llegó a ser incorporada por Vélez Sarfield a nuestra codificación civil al disponer en el Art. 1197 del Código Civil: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como la ley misma”.(Lascala 1997)

Finalmente sostiene Lascala que “en el ámbito de la mediación debido a la ausencia de la figura del juzgador para intervenir en el difiriendo, son los interesados los que se transforman en amos y señores de sus decisiones, sin ningún tipo de injerencia exterior o ajena a su voluntad y por lo tanto alejadas de los mecanismos de premios y castigos y alejados también de experimentar la sensación amarga que otorga la incertidumbre temporal de saberse derrotado o triunfadores hasta el momento del dictado de sentencia firme, acordado privadamente por propia iniciativa y a su exclusiva cuenta, en efectuarse concesiones reciprocas tendientes a la autocomposición de sus intereses subjetivos y patrimoniales” (aspectos PRÁCTICOS DE LA MEDIACIÓN de JORGE HUGO LASCALA, EDIT ABELEDO PERROT 1999 PAG 17 Y 18)


LA AUTONOMÍA DE LAS PARTES PARA SOMETERSE A LA MEDIACIÓN ELIGIENDO UN MEDIADOR

Imaginemos dos partes en conflicto. Han agotado las posibilidades de negociaciones directa. Las tratativas sobre el tema de contenido ha generado una escalada simétrica de enojo en la relación. Cada una percibe el conflicto de una manera absolutamente divergente. Consideran a sus intereses irreconciliables. ¿Qué hacer?.

Quizás el juicio es lo que ofrece el sistema formal como alternativa pero las partes no desean exhibir aspectos íntimos de la relación, ni someterse a costos económicos y emocionales extendidos en el tiempo.

Ambas partes conocen entonces la existencia de la mediación. Se enteran que las herramientas que el mediador aplica en el proceso pueden “... cambiar la comunicación, modificar las percepciones para que el pensamiento pueda acceder a una mayor creatividad en la búsqueda de las soluciones... Esto equivale a decir que lo que la mediación debe producir ineludiblemente es un cambio cualitativo.
El procedimiento de la mediación, facilita al mediador un camino diseñado científicamente y con sustrato científico para que resulte posible el salto cualitativo... ” (Lynk 1998). Aumenta su efectividad la flexibilidad del proceso, que puede ser diseñado por las partes, respetando las constantes invariables y de fondo, de tipo funcional espacial y temporal, en que se concertó su encuadre de trabajo (Arechaga 1997)

Cada parte decide entonces, voluntariamente asumir este proceso de negociación asistida como forma de intentar una percepción convergente de intereses y plasmar un acuerdo, preservando los aspectos privados en el marco de la confidencialidad, asumiendo el protagonismo responsable de la decisión, acotando los tiempos y los costos. Asimismo eligen al mediador

¿Qué regulación previa requiere esta opción............?
Entendemos que ninguna

Y lo entendemos así porque se trata de un acto jurídico o sea un “acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer, es decir crear o modificar, transferir, conservar o extinguir derechos (Art. 944 Código Civil). Es el medio a través del cual toda persona, todo sujeto logra en los límites que marca la autonomía de la voluntad (Art. 1197 Código Civil) y el poder dispositivo lícito de los particulares (Art. 18 y 953 del Código Civil) dar fuerza normativa a un interés suyo propio que, por ello, resulta jurídicamente protegido (Zanoni “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos”, Astrea 1986 Pág. 2).

Producido el acuerdo el mismo adquiere para las partes fuerza de ley (preservando el orden público). Como el método procesal – negocial (mediación) consta en el acuerdo, la mediación y el mediador están legitimados por la autonomía de la voluntad de las partes.

Kant estableció que “es justa toda acción que por sí o por su máxima no es un obstáculo a la conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno según las leyes universales” (principio metafísico de la doctrina del Derecho). Al respecto expresa Zanoni: “ Aquí juega la libertad del arbitrio de los contratantes en torno al objeto del contrato y sus estipulaciones tiene para ello valor de Ley (“Crisis de la razón jurídica”)
DE LOS ELEMENTOS RESERVADOS A LOS ASPECTOS CONSENSUADOS
También proponemos analizar que lo que expresan las partes con relación al conflicto - entendidos como su construcción de la realidad - en un marco de confidencialidad, no puede ser exteriorizado y permanece en la mediación celosamente custodiado por la voluntad de las partes que consintieron dicha confidencialidad.

El acuerdo, sin embargo, sí trasciende y su contenido genera responsabilidades a los contratantes en caso de incumplimiento.

Estos dos momentos, desde el discurso jurídico, son así conceptualizados por De Castro y Bravo : “. el sentido de la declaración de voluntad no es exteriorizar un querer interno, que por su misma naturaleza es pasajero y puede mudar, sino el poner en vigor preceptos jurídicos individuales que, independientemente de su raíz psicológica, vinculan definitivamente al autor o autores del negocio” (Parte General del Derecho Civil Español , citado por Zannoni en la obra citada) .

La diferencia radica en que cualquier modificación en la realidad que afecte al cumplimiento, genera ejecutabilidad, en el campo del derecho. En el marco de la mediación, si el devenir modifica las condiciones establecidas, generando nuevas situaciones que afecta al acuerdo, la fluidez de la mediación permite contener a las partes, si ello es posible, a través de la cláusula compromisoria, en un nuevo espacio de mediación..

También es digno de destacar que la escuela alemana a través de Oertmann – según Zanoni- proponía hallar la base de la voluntad negocial en la representación mental de una de las partes en el momento de la conclusión del negocio jurídico, conocida en su totalidad y no rechazada por la otra parte, o la común representación mental de las diversas partes (del contrato)sobre la existencia o aparición de las circunstancias en las que se basa la voluntad negocial. Esta “representación mental de circunstancias” puesta en común tiene mucho que ver con las partes significan el acuerdo en forma convergente desde la teoría de la MEDIACIÓN. Durante la mediación se trabaja sobre la representación mental divergente u oposicional de las partes, con relación a las circunstancias del conflicto (ELEMENTOS RESERVADOS EN AL MARCO DE LA CONFIDENCIALIDAD). El acuerdo implica generar una representación mental convergente que voluntariamente sea aceptada por las partes, siendo un imperativo ético del mediador chequear el consentimiento informado.

LA CONFIDENCIALIDAD Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD

Decíamos que la necesidad de preservar los aspectos privados del conflicto de ser ventilados en expedientes judiciales , puede ser uno de los objetivos de las partes al elegir la mediación como método confidencial de resolución de sus disputas.

El sentido de lo expuesto se advierte al considerar que “ El hombre enriquece su vida bajo el manto protector del secreto y la reserva que suele dispensar a los aspectos más íntimos de su existencia, desconectándose de la vida social. Pero además de vivir con dignidad necesita convivir respondiendo a un imperativo de su condición de ser social y en el marco de esa convivencia gran parte de su intimidad se exterioriza quedando sujeto a actitudes, conceptos y juicios emanados de terceros (Badeni Gregorio. Reforma Constitucional: Ed Ad-Hoc 1994)

El proceso de mediación permite que las partes intervinientes autorregulen el manejo de la información a través de la confidencialidad, y a la vez ofrece al mediador acceso a dicha información, entendida en la teoría de la mediación como elemento integrantes de la “construcción de la realidad” de las partes.
Así en el contexto de la mediación, es posible preservar la intimidad y a la vez abordar temáticas que en otro ámbito no serian expuestas. Estas manifestaciones ayudan al mediador a comprender los intereses subyacentes y operar en consecuencia, preservando la confidencialidad.

Es conveniente hacer una breve referencia a un aspecto epistemológico de la mediación para mayor comprensión del lector: El Constructivismo.

El concepto de “construcción social de la realidad se origina en los años sesenta cuando en pleno auge de las ciencias de la información – La Cibernética y la Teoría General de los Sistemas- cuando un grupo de investigadores trasladó estas teorías aplicadas a las máquinas, al ámbito humano en el marco de las terapias familiares cibernética de segundo orden ). Hoy los desarrollos de la Cibernética de segundo orden y el Constructivismo han quebrado los parámetros de observación de las ciencias clásicas. La mirada se ha convertido en autoreferencial, la objetividad encuentra su ocaso, la verdad se relativiza, por lo tanto: ¿existe una realidad real?. Las tramas de las interacciones humanas – en evolución- tienden a complejizarse un poco más. Urge entonces un modelo de intervención ( decimos: terapia o mediación según se trate) que tenga por objetivo el cambio y la resolución de los problemas, posibilitando la desconstrucción de viejos significados para elaborar otros nuevos, permitiendo la reflexión a través de la acción y viceversa (Ceberio y Watzlawick, 1996)

Esta vertiente epistemológica de la que se nutre la mediación, requiere de la información de las partes, enunciadas en un marco de confianza luego de legitimar al proceso y al mediador. Su uso se limita al generamiento de reflexión y a la construcción de nuevas miradas al conflicto. La preservación a las partes de los juicios de terceros forma parte de los postulados éticos del instituto.

En tal sentido las partes al elegir la mediación también eligen la protección a su intimidad en el marco del Art. 19, 33 y 43 de la C:N., el Art. 11 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y el Art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

LA ELECCIÓN DEL MEDIADOR

Desde nuestra óptica, las partes pueden elegir libremente al mediador capacitado, con independencia de su profesión de origen, sin vulnerar norma alguna. (Art. 1197 Cod. Civil)

Esta dificultad cultural de entender la dinámica transdisciplinaria, no-finalista y constructivista del mediador es adecuadamente explicada por Benjamín (1990) cuando dice: “ El derecho, la medicina y el cuidado de la salud mental constituyen ejemplos del paradigma profesional que hoy prevalece, ya que incorporan y perpetúan el mito de la “racionalidad”, estos es la idea de que todos los problemas deben ser resueltos. Las leyes individuales de la física clásica - articuladas por Newton, refinadas por la Ilustración, hasta culminar en el positivismo, aplicadas a la Revolución Industrial- dieron origen al sistema de creencias en el mundo occidental de que “la verdad existe” y lo que aún es más importante, que puede ser conocida y determinada con anticipación y certeza”

Continúa diciendo el autor: “Así el modelo de práctica profesional no resulta adecuado para el desarrollo de la mediación profesional. Al igual que la práctica efectiva de la mediación se aleja necesariamente de la práctica tradicional del derecho, o el cuidado de la salud. La práctica de la mediación no se funda en una base de conocimiento sustantivo distinto, sino más bien en el proceso, la presentación holística y la aplicación de información de numerosas disciplinas tradicionales. Los mediadores no son expertos, sino que ayudan a las partes en conflicto a reunir y aplicar las pericias de otras profesiones. En consecuencia, si el mediador adoptara la figura de “experto técnico” como modelo de rol profesional, se pensamiento se vería constreñido y canalizado en forma indebida hacia la búsqueda de resultados correctos, lo cual socavaría el objetivo del proceso de mediación. Es necesario que los mediadores sean profesionales que reflexionen acerca de su práctica y cuenten con la libertad de abrevar eclécticamente en una variedad de disciplinas profesionales en busca de información y técnicas de resolución de problemas.

Con total respeto a todas las profesiones en sus específicos contextos, la propuesta de este Maestro de la mediación convierte en ridícula toda pretensión, de cualquier profesión, de considerar a la mediación como una incumbencia exclusiva.

La voluntad de las partes en la elección del mediador les permite escogerlo según sus cualidades como tal, sin perjuicio de discusiones y mezquindades profesionales y corporativas que subyacen.
CONCLUSIÓN

En la práctica constante de la profesión de mediador recurro todos los días a nuevos marcos teóricos, distintos al de mi formación de abogado, y a mi bagaje de vivencias para formular hipótesis de trabajo y convertirlas en herramientas que uso en mis intervenciones. Si a las partes les provoca reflexión en su propio marco perceptivo mi aporte es válido. Si mi hipótesis no tiene “anclaje” en su historia, no sirve. Su voluntad es la que cuenta en el proceso y su involucramiento es el que lo sostiene. La construcción de los puntos de convergencia implica la descontrucción de los puntos de divergencia. La vieja piel va cayendo y una nueva revitaliza la relación. Es un proceso incito en donde las recetas del saber externo son meras referencias. La solución es de las partes en el ejercicio más pleno de su libertad.

El concepto positivista de la autonomía de la voluntad es el marco regulador para sustentar la autonomía del instituto desde el punto de vista jurídico. La teoría de la construcción de la realidad (opuesta al concepto de una realidad objetiva) es el marco teórico que – entre otros- sustenta la práctica de la mediación.

Las partes, en ejercicio de su libertad que se manifiesta en una voluntad autónoma (en el marco de la legalidad) eligen la mediación.

El proceso les propone pensar sus postulados oposicionales en un marco de intimidad y confidencialidad, reflexionando la búsqueda de nuevas construcciones, que sean de mutua satisfacción.

El mediador, atento a potenciar a las partes en sus propias habilidades, no aconseja, no asesora, no dictamina. Si así lo hiciera obturaría sus posibilidades de reflexión. Este tercero puede provenir de las mas variadas disciplinas. Su único título será el de Mediador. Será elegido por su capacidad, formación e idoneidad que acredite para la función y no por su título de grado.

Otra cosa diferente es cuidar las formas del acuerdo para su homologación. Para ello es aconsejable que el Centro de Mediacion o el mediador no letrado, tenga a mano el servicio profesional de un abogado consultor.

Dr.Antonio Tula